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2009年11月に作成された記事

2009年11月17日 (火)

上村教授が語る公開会社法(4)

上村先生と中村先生の座談会備忘録4回目です。

上村先生は、前回まとめた法人という危険要素のほかに「市場」という危険要素があるといいます。市場でなんでも買えたから支配できるという要素は、人間を見失わせる、しかし、市場は大事という趣旨のようですが、非常に分かりにくいです。個人の尊重と法人に対する警戒とは表裏の関係にあるという教授が、市場を大事にするということは、市場というものが個人の尊重と表裏の関係にあるということを意味するのかどうか明確ではありません。ただ、上村先生は市場の論理とデモクラシーとの論理との調整という発想がご自分の発想の基本と語っているので、市場は個人の尊重を害する側面があると見ているということなのでしょう。

また、グローバル市場経済に対抗するデモクラシーが必要で、それは「ドメスティック、という矛盾こそが本質」と主張されますが、よくわからないです。さらに、それがちゃんとできなかったという例として小泉改革を取り上げ、小泉改革においては法的な感覚が欠如していた、そういう感覚がないまま市場を操ったことが、小泉・竹中路線の根本的欠陥だと断言されます。

日本の金融市場改革と一緒に走ってきた私としては、賛同できないご意見であると思います。1997年から行われた金融検査・証券検査による行政処分の山と、それと同時に走った証券取引法及び金融商品取引法、銀行法、信託法、信託業法、保険業法その他数多くの法律改正が行われた時代とは、一言で言えば「ルールの厳格化・明確化と業者の自己規律、投資家の保護が非常に強調された時代」でした。

法的感覚が欠如した、といわれては、金融に関わってきた実務家はほとんどが驚いてしまうほかないでしょう。この過去12年の金融規制の歴史は、まさに「法化」だったはずです。なお、私は規制を受ける側にいました。全ての改革についてハッピーであったわけではなかったことは過去のブログの記事でもおわかりでしょう。そうであっても、規制当局に法的感覚が欠如していたとは、とても思えません。我々は裁量の余地が入りすぎる金融規制を批判していたのであって、それは理想の形とスピードで実行されたのではないし、すべての市場関係者を満足させるものではなかったけれども、進捗していたと思います。

こういう認識を披瀝された上村先生は、公開会社法の根底にあるこうした上村流「理念型」によって議論をすることが、欧米の経験や体験を理論化、抽象化することにつながり、無駄な失敗を繰り返さないことにつながると主張されます。いままでの議論についての私の疑問からみてもわかるとおり、このような上村先生の御主張は、私には理解が難しいです。

というわけで、正直言って、なぜ公開会社法が必要なのか、上村先生のご説明では、まだまだ理解できないというのが現状です。(続く)

2009年11月16日 (月)

上村教授が語る公開会社法(3)

前回に引き続きます。

中村直人先生は、上村先生が、公開会社法は市民社会を相手にするものであり、戦後日本の証券民主化の理念を復活させるものであるという説明について、それは公開会社法の政策的目的なのか、それとも公開会社法とは離れた政策論なのか、と鋭く切り込みます。

上村先生にはそれには直接答えておらず、第三者割当増資が欧米では株主割当が当たり前で例外的にしか認められないのは、個人中心の市民社会をつくるのに大変苦労したから、法人向けの第三者割当がやたら行われることによって個人中心の社会が小さくなっていくおそれがあるから、そうなったと答えます。

また、上村先生は、株主平等原則は英米には存在しないが、欧米では10対1の出資でも人間対人間の関係というところにこだわっているように思います、と説明されます。こういう社会の性格や規範を理解しないと株式会社というものを日本で定着させられない、公開会社法の議論はこうした価値や規範が中核であると、続けられます。

だんだん、私の首が傾く角度が大きくなってきました。

第三者割当増資のリスクは、希釈化がまねく既存株主の犠牲による割当先の利益獲得ではなかったでしたかね?既存株主が法人であろうと個人であろうと関係ないんじゃないでしょうか。ましてや個人中心の社会が小さくなるなんて、へんですよね。それだったら法人保有割合をなんで制限しないの、と思っちゃいます。

なんか、上村先生の描かれている市民社会のイメージが19世紀的に思えるのですが。

それに、上村先生、古い映画ですが「ウォール・ストリート」、ご覧になってませんかね?カーク・ダグラス演じるコーポレート・レイダーが乗っ取ろうとしている会社の株主総会でこう言うんです。"Greed is good. Greed works."

これが行き過ぎたというわけでさまざまな改革がアメリカではされるわけですが、でも基本は人間の欲望追及に極めて寛容な社会が、欧米の社会であって、それが個人主義のベースになっていると、私は思うのです。だから、アメリカは典型的な金がすべての社会です。富を築いて成功した者は善とみて、そういうものにあこがれるのがアメリカです。

これに対して、貴族階級と市民階級というクラス・ソサエティの二種類の社会がブレンドして(前者が崩壊する)、新たに市民社会の中に上流階級、中流階級、下流階級ができているのがヨーロッパ先進国であると思うんですが。そこでの各階級の利益は鋭く対立しているのが、現実なのではないでしょうか。そしてごく少数の上流階級が株式会社を支配しているのであって、その暴走を止めるための装置が考えられていると観たほうが、ずっと現実感覚にあうと思います。(続く)

2009年11月14日 (土)

上村教授が語る公開会社法(2)

ブログ更新の頻度に波があるとのご指摘に恐縮しつつ、引き続き、上村達男先生と中村直人先生との対談についてです。

中村先生は、公開会社法では会社の目的が株主利益の最大化というものとは違うものになるのか、営利の追求が目的とはならないのかと問います。

上村先生は、「はい」と答えこう説明します。

- 不特定の投資家に対してうちの会社はこういうミッションで、こういう体制で、だから株を買ってくださいと頼むことになる。

- だから会社の目的はそれぞれの会社がもっているミッションを最大実現することになる。

- 資本は会社の目的を助け、貢献するものであって資本のために経営するものではない。資本提供者に対してインセンティブを与えるために配当が必要だが、それは企業のミッション実現に資本が貢献することに対する報酬にすぎない。

- 公開会社法は、必要最低限を条文化し、あとは会社法を適用するので会社の目的の条文は必要ない。

- 株式会社イコール営利目的であるという株式会社観は問題があるのではないか。英国は「カンパニー」といったら、学校の会社、宗教の会社、病院の会社等さまざまありカンパニーイコール営利ではない。このアプローチのほうが正しい理解のしかたではなかろうか。

- 会社の義務の名宛人も、相手は資本市場になる。

う~ん、そうなのかな~と正直思いました。

久保利英明先生の「株式会社の原点」という本の序論には、株式会社はいかにして成立したかについて、簡潔な論述があります。巨大リスクと巨額の収益に対応するために作り出された有限責任組織である特許会社が、1720年の不祥事をきっかけに100年以上お蔵入りになったが、鉄道事業の興勢とともに株式会社自由化機運が盛り上がり、1844年に特許でなく登記で設立が可能となり、1855年有限責任法によって株式会社は自動的に有限責任を認められた、とあります。歴史的にみても英国会社法の歴史は、営利目的とは切っても切り離せないものであったはずです。

それが20世紀になって英国では株式会社の概念が変容したのでしょうか?

また、会社の義務の名宛人も相手は資本市場となるとありますが、それでは学校とか宗教法人とか病院といった、資本取引の対象にならない事業をやっている団体を会社の概念にわざわざ入れるのはなんで?ということにならないでしょうか。(続く)

2009年11月 4日 (水)

NHKスペシャル「永田町・権力の興亡」

NHKスペシャルで三夜連続で放映された「永田町・権力の興亡」、実に見ごたえありましたね。55年体制の崩壊と細川政権の成立からはじまったこの証言ドキュメンタリーは、我が国の政治の転換について、時の権力者、あるいはその近くにいた者、それと対峙した者の証言で、その実相を描きだすことに成功していました。

中でも第三夜めの、小泉純一郎元首相の登場と、その陰で復活を誓って着々と準備していた今の民主党幹事長、小沢一郎氏のひそかなる戦いは圧巻でした。

自分たちがやろうとしていたことを小泉政権がやろうとしていることで、自分たちの立ち位置がどこにあるのかわからなくなり、大変苦労したということが、菅直人氏や前原誠司氏らから語られると、小泉構造改革の理念そのものが今の民主党の中核をなしている人間と共有化されていたことに改めて驚きます。

対立軸の喪失、それが民主党の郵政選挙敗北の最大の原因でした。それを見破った小沢さん、本当に恐るべき人ですね。

小沢さんは他方において、選挙の川上戦術を語っています。選挙は団体であろうがなんであろうが、終局的には個人の決断で投票を決めていくこと、その個人のレベルできめ細かくあたるという田中角栄の教えをじっくりと実行していったわけです。その戦術の考え方について「政府に甘えないで自分で自分のことを決める自己責任が民主主義の基本である」というところに求めるという小沢さんの発言を聞いていると、この人の基本的政治理念は、まさに大きなものに寄りかかる古い日本人の体質を転換、個人や自己を確立、小さな政府というところにあることが理解できたような気がしました。選挙民にいままでも厳しいことをいってきたと言ってましたが、それでは今回の選挙で本当はどうだったのか。そのような戦術と組み合わせるかたちで、自民党が進めた政策によって生じたひずみを実感しそれをきめ細かく拾い上げ、政策で自民党との対立軸を明確にしていったというのは、まさに政治の天才といえるのではないでしょうか。

他方において対する自民党は公明党との連立の中で、田中流選挙の基本をどんどん忘れ、小泉改革で既得権益にしがみつこうとする組織を切り捨てたのに組織票にたよる(最後は公明党の組織票にたよる)選挙に傾斜しきって、小泉劇場が終了したあと、敗れるわけです。民主党はというと、小沢流川上からせめる選挙。そして小泉劇場の陰でひそかに地方の格差・切り捨てが進行していることに対する国民の不満を拾い上げ、対立軸に仕上げていったーこうしてみると、55年体制のもとで、かつての自民党がとった選挙方法を自民党が忘れ、社会党や民社党がやっていた組織だのみの選挙を取り入れて、自民党をぶっこわす政策のなかでその基盤を失いながら転換せず、やがて政権から滑り落ち、他方、社会党右派や民社党を取り込んだ民主党が組織だのみの選挙を川上戦術に転換し、さらに連合と手をくんで組織票もとりこんでいった、ということにはたと気づくわけです。小沢氏の戦略に、自民党が敗北するのは必然だったのだという思いがします。

こうしてできてきた民主党の「国民の生活が第一」というスローガンに象徴される政策は、自民党との対立を作り出すためのものであったといえます。高速道路無料化や子供手当だとか、農家に対する直接的補助といったバラマキ政策は、このような小沢さんの対立軸をつくりだすという目的のために、意図的に作られたものであったといえるでしょう。それはまさに選挙に勝つための政策であったということができましょう。小沢さんの本音はいまだに国民は甘ったれてはいけない、自立せよというところにあるということが、インタビューを通じてはっきりとわかりました。でも今回のバラマキ政策をもし実行したら、どこで「もう終わり、自立せよ」というのでしょうか。

こういう政策について、はたしてそれが単純に戦術としてとられたものなのか、それとも長期的な国家ビジョンや政治ビジョンにもとずいてとられたものなのかが今真剣に問われているという山口二郎北海道大学教授の指摘には、多くの方がうなづいたのではないでしょうか。また、作家の高村薫さんが「生活が苦しくなっているときに政策が選挙民の生活に直結している時には、選挙民が短期的な視点で選択することが多いが、はたしてそれが長期的にみていいことなのかを示すことが政治家の役割なのではないか」という趣旨の指摘をされたことに、大きく共感した次第です。

大変勉強になる番組を放映してくれたNHKに感謝です。

2009年11月 3日 (火)

上村教授が語る公開会社法(1)

中央経済社が出版している雑誌「企業会計」12月号から、上村達男早稲田大学教授と中村直人弁護士の「公開会社法とは何か」という対談の掲載が、始まっております。

上村先生というと、日本取締役協会で上村先生がまとめられた「公開会社法要綱案」が民主党の公開会社法のベースになっているとして、しばしば引き合いに出されますが、この対談では上村先生が目指したところを対談を通じで語るという構成になっており、大変興味深いものとなっております。そこで、備忘として要約してみたいと思います。なお民主党公開会社法についての私の批判は、この記事をご覧下さい。

なぜ、公開会社法というアイデアが出てきたのか、上村先生が語るところによると

-実際の企業法制は、有価証券報告書という金商法の開示法制、計算は財務諸表等規則、監査も監査基準という旧証券取引法、金融商品取引法中心の世界で回ってきている。

-しかし会社法との概念の乖離がすごくあったので、商法特例法といった特別の法律をつくり会計監査人という制度を作って証取法との橋渡しをしたが、それでもギャップがある。

-金商法と会社法との概念の差を飛び越え、会社法レベルで理論的に整理してしまってはどうか。

-他方、新会社法は「ベンチャー用法制」になっており、従来の原則をひっくり返し、例えば、株主総会は万能、有利発行は原則株主総会の特別決議とする、自己株式取得も相対取引が原則で市場取引は例外、というように有限会社法になってしまった。

ということで始まったと解説されています。

上村先生は中村先生の、「民主党案と上村公開会社法は全く別物と考えて宜しいですね」という質問に、こう答えて別物であることを認められています。

「ほかの国で当たり前な公開会社の話にもう一回戻ろうという話なのですね。この、有限会社的な株式会社法から、どの国でも普通に扱っている本当の意味での公開会社法に戻そうという一般的な流れと、この民主党の公開会社法要綱案が何か一緒に議論されていますね。狭義の公開会社法というのは、あくまでも金融商品取引法のルールを会社法のルールとして認知することで経験の不足を乗り越えようとするところが中核で、それに伴って、やはり開示・会計・監査が連結ならば、ガバナンスも投資家とかそういうものを意識した会社法にしようではないかということです。ガバナンスや企業結合法制も市場を特に意識するという面が強調されていますが、実はこれも普通の株式会社法の話なのですね。日本の会社法が市場から離れすぎたのですね。」

現行会社法は有限会社法で市場から乖離している-この認識から公開会社法案が出たということは、よく記憶されるべきです。それは不祥事等の話が中心ではなく、資本市場と有機的に一体的に構成される会社法が日本には存在していないという、本質的な批判であって、会社法立法担当者にとってはまことに耳の痛い指摘ですね。

中村先生は、こういう答えを踏まえて、会社法は会社法、金商法は金商法で穴の空いたところをふさいでいけばいい、何も新しい公開会社法というものをつくらなくていいという考えがあることを指摘し(おおすぎ先生も論文かかれていますね)、それでも公開会社法というものに立て直そうというのはどこがポイントなのかと、質問を投げかけます(さすがですね)。

この質問に対して、上村先生はこう答えています。

-会社法と金商法の調整が必要だという認識には、両者に調整できる性格があるという認識があるはず、また調整しなけばならないというときの理念がなければ調整はできないはず、「その辺を意識的にほじくり返して、基礎理論そのものを見直していかなければ、調整の結果として何が生まれてくるかがわかりません。」

-また両者の空白の部分は、会社法が有限会社法になってしまい市場を意識しなかったことによって生まれている。

要するに、市場を大前提として、有限会社法というベンチャー法制の基礎理論がベースになっているものを、市場法制の基礎理論で会社法レベルで組みなおす-これが上村公開会社法案の本質と、私は理解しました。 

中村先生は以上の回答を前提として、従来の会社法の考え方と違ってくる部分があることを指摘し、その一つとして「株主が会社の所有者でその利益を守る」という考え方から「株主ではなく投資家を守る。しかも投資家はいくつかのステークホルダーの一つである。」という上村説の考え方について質問します。

上村先生はこう答えます。

-今まで会社法は、株主になった後のことを中心に組み立てている。株主は会社の所有者で、経営者は株主の代理人、会社を作るのは一種の契約という民法を前提とした個人商人が番頭さんを使って商売をするという伝統的世界。

-しかし、証券市場と向き合う時代では、開示も会計も監査も投資家のためにやっている。会社所有者としての株主はいない。つまり株主は会社と投資契約、すなわち「私はこれだけ払うからこれこれの事業をして、利益があったら配当するという契約」の一方当事者である。株主総会は所有者の集まりではない。これは証券市場が未成熟だった時代に、商法学者であった故松田二郎先生や故田中耕太郎先生が実は指摘していたことである。

-株主総会は投資者集会であり、(しかも市場流通している株式を前提にすれば)投資家は不特定多数である。仮に欧米のように個人株主を投資家として想定すれば、それは市民社会に開かれた公開会社ということになる。だから会社法も株主になってからだけではなくて、(投資をしようとしている)投資家の段階から意識した理論を構築する必要がある。

面白いですね。(つづく)

2009年11月 2日 (月)

11月9日の仙台弁護士会における企業内弁護士シンポにご参加を!

11月9日、仙台において、組織内弁護士活用に関する全国キャラバン第5弾「職場に弁護士がいます!~先行企業にみる効用と採用の実際~」を開催いたします。詳細はこちらの日弁連ホームページをご覧下さい。

8月に記事をアップさせていただきましたが、日弁連法的サービス企画センター企業内弁護士PTが取り組んでいる企業内弁護士の有用性をアピールする全国キャラバン、ついにクライマックス・シリーズの興奮もまだ残っているであろう杜の都にやってまいります。(ちなみに国・地方自治体の組織内弁護士の重要性はますますたかまっているので、それを扱うPTは我々のPTから独立しました。)

今回も講演及び座談会パネリストは、全員現役企業内弁護士です。特に今回はアルパイン株式会社の社内弁護士で、福島県弁護士会会員である西川貴英さん、ソフトバンク株式会社社内弁護士で、検事、大手法律事務所、公正取引委員会、ソフトバンクという多彩な経歴をお持ちの菊地麻緒子さんにご登壇ねがいます。

また、地方の金融機関は、金融法務という性質上法的な諸問題がてんこ盛りになっているビジネスの性質から法的需要は大きいと思いますが、この点について、地銀大手の福岡銀行の現役社内弁護士の伊藤淳さんにパネリストとして、福岡キャラバンに引き続き再度ご登場願っております。

そして、座談会には毎回ご足労願っている、いまや日本の自動車産業で大きな地位を占めるようになったスズキ株式会社の佐野晃生法務部長にもいつものとおり、男っぽいかつさわやかなお話を期待しています。

座談会のコーディネーターは、おなじみ日本組織内弁護士協会理事長でNHKの社内弁護士である梅田康宏さんです。前回の札幌でも巧妙な司会で面白い話を引き出したその手腕、今回も楽しみです。

今回は、すでに企業多数(大手地銀複数を含む)から申込みをいただいております。実行部隊責任者としてはもっともっとたくさんの東北地区の企業にご参加いただければと思います。特に、東北楽天のスポンサー企業の皆様、ぜひおいて下さい!また司法修習生、法科大学院生、研究者の方も大歓迎ですので、おまちしております。

全国の組織内弁護士の人数は62期の登録が終了すれば400名を越すでしょう。日本組織内弁護士協会の会員も200名に迫っております。もうすぐ企業法務部に弁護士がいることは当たり前の時代になるだろうと思っていますが、「なぜ?」と思う方もおられるでしょう。なんといっても今回キャラバンで講師を務める方々の多彩な顔ぶれをみていただければ納得していただけると思います。

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